国际投资仲裁 · M2 · 投资定义、Salini 与条约选购
读这一章前，先握五个词：属物管辖（ratione materiae）＝仲裁庭先问"你投的东西算不算条约保护的投资"；投资定义＝条约里那张"什么受保护"的清单；Salini 四要件＝投入、期间、风险、对东道国发展的贡献，它是判例归纳，不是条约明文；合法性要件＝欺诈、行贿取得的"投资"不受保护；条约选购（treaty shopping）＝通过重组把自己放进更有利的条约，合法与滥用只差一个时间点。
1996 年，荷兰公司 Fedax 手里有一叠委内瑞拉政府发行的期票（promissory notes）。期票到期，委内瑞拉不付钱。
Fedax 去 ICSID 告它，依据是荷兰—委内瑞拉 BIT。委内瑞拉说：期票不是"投资"，只是普通的债权凭证，ICSID 没有管辖权——管辖权（jurisdiction）就是指"这个庭有没有权力审这个案子"。
仲裁庭说：是投资。
2009 年，瑞士公司 Romak 给乌兹别克斯坦的国有粮食进口商供应小麦。货款没付清。
Romak 先在 GAFTA（谷物与饲料贸易协会）拿到一份胜诉裁决，金额超过一千万美元；去乌兹别克法院申请执行，被拒。
Romak 转身去 PCA（常设仲裁法院），依据瑞士—乌兹别克 BIT 告乌兹别克斯坦。仲裁庭说：这不是投资，我们不管。
两张欠条，都是国家（或国家控制的企业）欠外国公司的钱。一张进了门，一张被挡在门外。
为什么？
如果你说"因为期票是金融工具，小麦是货物"，那只是把答案换了个说法。真正的问题是：条约里的"投资"两个字，到底在保护什么？
这一章要解的谜题，就是这条界线。
用保单的话说：这一章在问"保什么"——不是所有钱都保，只有"沉下来的钱"才保。
先别往下读：如果让你来判，你觉得哪一张更像"投资"？把你的理由写下来——是"投了钱"，是"有合同"，还是"国家欠钱不还"？读完这一章再回来看，你的理由会暴露你用的是哪一层标准。
第一种：投了钱就是投资。
这是最朴素的直觉。但 Romak 投了钱——小麦有成本，还拿到了胜诉裁决——还是不算。说明"投入"只是必要条件，不是充分条件。
第二种：条约写了"任何资产"，就什么都算。
很多 BIT 的投资定义确实很宽："every kind of asset"，后面列股权、合同权利、金钱请求权、知识产权、许可。但宽定义只是入口宽，不是没有边界。条约还要过合法性、属人、属时、属地；《ICSID 公约》第 25 条还要求争端"直接由投资产生"。
第三种：拿到胜诉裁决，就等于有了投资。
Romak 恰好证明了反面：GAFTA 裁决把合同权利"固定"下来，但没有把一笔货物买卖"变成"投资。裁决是债权的证据，不是投资的性质。
三种说法错在同一个地方：它们都在看"钱"，没有看"钱变成了什么"。
属物管辖（ratione materiae）问的是：争议标的，是不是条约保护的"投资"。它是五道门里的第三道；在 M1 里它只是一个格子，这一章把它拆开。
先把这一章的五层说清楚：它们不是五个"投资定义"，是五道筛子。前三层筛"东西"（定义、客观特征、合法性），第四层筛"人、时、地"，第五层筛"动机"（你是真投资，还是为了告状才重组；条约选购就住在这里）。五层都服务于同一个问题：这笔资产能不能受保护。
投资条约的写法，主要有两种，外加一种混合型。
资产型定义（asset-based）：先给一句"投资指各种资产"，再列清单——动产、不动产、股权、债权、合同权利、知识产权、许可、商誉。中国绝大多数 BIT 是这种。好处是宽，坏处是边界模糊。
企业型定义（enterprise-based）：以"设立或取得企业"为核心，再把企业的资产、债务、股权纳入。北美自由贸易协定（NAFTA）第 1139 条是典型。它更像"开公司"，而不是"持有资产"。
还有混合型，以及把"投资"限定为"依东道国法律设立"的定义。
关键判断：定义宽，不等于保护无限。定义只回答"原则上什么可以进来"，不回答"这一笔具体能不能进来"。后者要看客观特征、合法性、时间、地点。
中国条约的三代差别（B10）：
这个世代差，直接决定"同一笔投资，在哪份条约下能进门"。
M1 只用 Salini 判断"机场合同算不算投资"；这一章要问的是另一个问题：Salini 到底是门槛，还是特征？
Salini 四要件是四个观察点：投入（contribution）、一定的期间（duration）、风险（risk）、对东道国经济发展的贡献（contribution to development）。它回答的是：条约没有给"投资"下定义，或者定义很宽时，怎么判断这一笔到底算不算。
2001 年 7 月，Salini 诉摩洛哥（ICSID ARB/00/4）。意大利公司修高速公路，摩洛哥说这是普通工程合同，不是投资。仲裁庭在管辖决定里归纳出这四个"基本特征"。
注意三件事。
第一，Salini 不是条约明文。它是仲裁庭从《ICSID 公约》序言和此前的 Fedax 等案里归纳出来的。所以它不是"法律规定的四道门槛"，而是"判断有没有投资的四个观察点"。
第二，它一开始就被当成"特征"，不是"要件"。Salini 庭自己用的词是 basic features。后来有些庭把它变成硬门槛，问题就来了。
第三，MHS 案把这个争论打到了撤销层。MHS 诉马来西亚（ICSID ARB/05/10）：打捞一艘沉船，捞上约两万四千件瓷器，合同约定服务费是拍卖所得加未售出物品估值的七成。
独任仲裁员 Michael Hwang 在 2007 年裁决：打捞合同没有"对东道国经济发展的贡献"，不算投资，拒绝管辖。
2009 年 4 月 16 日，撤销委员会以"明显越权"为由撤销了这份裁决，理由是：仲裁员把 Salini 的特征提升成了管辖要件，而且没有先看英国—马来西亚 BIT 自己的投资定义——该定义明确包括"有金钱价值的合同请求权"。Shahabuddeen 仲裁员 dissented，认为经济发展标准应当保留。
这就是"Salini 之争"的形状：它不是"四要件对不对"，是"四要件是门槛，还是考虑因素"。
Romak 站在哪一边？它没有把 Salini 当清单，但它说：即使条约没定义，"投资"仍有客观特征；一笔一次性货物买卖，缺少期间、缺少投资风险、缺少与东道国发展的持续联系，所以不是投资。它还把"商业风险"和"投资风险"分开：货物价格波动的风险，是交易风险，不是把资本沉在东道国的那种风险。
Philip Morris v. Uruguay（2016）后来把话说得更白：Salini 四要素不是"强制性的法律要件"，而是"典型特征"，可以帮助识别投资，只有在极端情况下才能用来排除投资。
判断：不要问"这笔钱满不满足四条"，要问"这笔钱有没有沉下来、有没有承担非商业风险、有没有在东道国留下可持续的东西"。四条是体检指标，不是准入清单。
把常见的五类资产放在一起，你会看到这四个观察点怎么用：
| 资产类型 | 投入 | 期间 | 非商业风险 | 留下什么 | 常见结论 |
|---|---|---|---|---|---|
| 股权 | 有 | 长期 | 有 | 企业、就业、税基 | 通常是投资 |
| 政府期票／贷款 | 有 | 看期限 | 有（主权违约） | 资金用于公共项目 | 可能是投资（Fedax） |
| 工程／服务合同 | 有 | 有 | 有 | 固定资产 | 通常是投资（Salini） |
| 一次性货物买卖 | 有 | 短 | 主要是商业风险 | 货物转移，无持续存在 | 通常不是（Romak） |
| 知识产权许可 | 有 | 看期限 | 有 | 技术、品牌、渠道 | 可能是投资 |
（手机上可左右滑动看完整表。）
这张表不是答案，是提问的顺序。 同样一行，换一个条约、换一个期限、换一个控制结构，结论就可能变；它的作用是让你在写 memo 时知道先问什么，而不是背结论。
合法性要件回答的是：通过欺诈、行贿、违法取得的"投资"，还受不受条约保护。
条约保护的是"投资"，不是"通过违法取得的债权"。三个案子。
Inceysa v. El Salvador（ICSID ARB/03/26，2006 年裁决）：投资者在投标中提供虚假信息、伪造文件。仲裁庭说：这不属于条约保护的投资——因为条约只保护"依东道国法律作出"的投资。
World Duty Free v. Kenya（ICSID ARB/00/7，2006 年裁决）：投资者为拿到机场免税店合同，向肯尼亚总统行贿。仲裁庭说：基于腐败的请求不能支持，"干净的手"是国际公共政策。
Phoenix Action v. Czech Republic（ICSID ARB/06/5，2009 年 4 月 15 日裁决）：以色列公司 Phoenix 在捷克两家公司已经陷入国内诉讼之后，把它们的权益转到自己名下，然后依以色列—捷克 BIT 告捷克。仲裁庭说：这不是真正的投资，是为了诉讼而制造的国籍；构成对 ICSID 制度的滥用，费用全部由申请人承担。
注意边界：合法性既可以被打成管辖问题，也可以被打成可受理性或实体问题；不同庭的标签不统一。写案例分析时，先说"这个异议打的是哪一层"，再说"它成不成立"。把标签当结论，是这一章最容易犯的错。
投资定义不是唯一门槛。同一笔钱，可能因为持有者、时间、地点而进出。
（一）谁持有：法人、股东、间接投资
法人看三个连接点：注册地、seat（实际管理地）、控制。Tokios Tokelės v. Ukraine（ICSID ARB/02/18，2004 年管辖决定）：M1 已经讲过——公司注册在立陶宛，99% 由乌克兰人持有，多数仲裁员按注册地放行，Weil 反对，说这是"形式压倒实质"。这里只补一个问题：如果这家公司是空壳，注册地还够吗？
空壳公司：注册地在你想要的国家，实际经营、控制、钱都在别处。Tokios 按注册地放行；Phoenix 为诉讼而设，被当成滥用；拒绝授益则是条约给东道国的反制。三种工具，问的是同一个问题：公司背后的"人"是谁？
股东能不能自己告？可以，但要看条约怎么写、损失是不是反射损失（公司受损、股东价值跟着跌的那部分）。CMS v. Argentina、Enron v. Argentina 都处理过这类请求：股东可以就自己的损失索赔，但不能把公司的损失重复计算。
举个具体的：政府没收了公司的厂房，公司受损，股东手里的股份跟着贬值——这部分是反射损失，股东不能把"厂房的损失"再算一遍。
但如果政府强制转让股东自己的股份、或者截留本该分给股东的分红，那就是股东的直接损失，可以单独索赔。
写案例分析时，先问一句：你告的是"我的损失"，还是"公司的损失"？
间接投资：Tza Yap Shum v. Peru（ICSID ARB/07/6）是一个中国读者必须知道的案子。香港居民 Tza Yap Shum 通过全资公司持有秘鲁 TSG 约 90% 股权；秘鲁税务局冻结公司账户。秘鲁说：间接持股不算投资。
仲裁庭 2009 年 6 月 19 日管辖决定：ICSID 公约不区分直接与间接投资，中国—秘鲁 BIT 也没有排除，所以股权和间接投资受保护；第 8(3) 条"涉及征收补偿额"应读作"包括但不限于"，覆盖"有没有征收"；但 MFN 不能扩大管辖。
2011 年实体裁决认定构成间接征收，赔约 78.6 万美元；2015 年撤销申请被驳回。
这个案子说明两件事：第一，间接持股可以算投资；第二，中国第一代 BIT 的窄条款，未必像字面那么窄——同一种写法的条款，BUCG 和中国黑龙江国际经济技术合作公司诉蒙古（China Heilongjiang v. Mongolia，PCA Case No. 2010-20，2017 年）得出了相反结论——后者按字面读，认为仲裁庭只能审"赔多少"，拒绝管辖。
条约怎么写是一回事，仲裁庭怎么读是另一回事。
（二）什么时候：属时
M1 已经讲过 Ping An v. Belgium：新条约不溯及既往，争端在旧条约下已经通知，新条约管不到。这里只补两点：
（三）在哪：属地
投资要在东道国领土内，措施要触及该投资。《ICSID 公约》第 25 条和大多数 BIT 都写"in the territory"；"领土内"不是只看注册地，要看资产实际落在哪、措施打到哪。跨境金融资产、离岸控股、数据与知识产权，都会让"属地"变得不清楚。
比如：一家公司在开曼注册、在香港持股、在秘鲁运营，政府查封的是秘鲁的子公司的账户——投资算落在哪？再比如：一项专利在母国登记，但在东道国被强制许可——措施触及的是"东道国境内的使用权"，还是"母国的专利权"？写案例分析时，先画一张"钱从哪来、经过谁、落在哪"的图；图画不清，属地就一定写不清。
（四）拒绝授益
拒绝授益（denial of benefits）是东道国拒绝给某些投资者条约保护的权利，通常针对"空壳 + 第三国控制"。但它不是随时可用的万能牌：ECT（《能源宪章条约》）第 17 条要求事先行使并通知，仲裁庭对时间条件很严（Plama、AMTO）。它和"滥用程序"不同：前者是条约给国家的门，后者是仲裁庭对投资者的审查。
Plama v. Bulgaria 和 AMTO v. Ukraine 都把"什么时候行使"当成关键：不能在争端发生后才补一张拒绝通知。
条约选购（treaty shopping）是投资者通过重组，把自己放进保护更有利的条约。这本身不违法，叫国籍规划（nationality planning）。界线在时间点：
Phoenix：争端已经存在，买过去告，滥用。
Philip Morris Asia v. Australia（PCA Case No. 2012-12，2015 年 12 月 17 日管辖裁决）：M1 已经用它讲过滥用程序——澳大利亚要推平装烟，Philip Morris 把亚洲业务重组到香港公司，重组发生在争端可预见之后，仲裁庭拒绝管辖。这里只补一句：这个案子只有管辖裁决，没有实体裁决，不能当征收或 FET 先例。
判断：不要问"重组合不合法"，要问"重组发生在什么时候、为了什么"。时间点是最硬的证据。
这一节不回避代价。
这五条不是五件事，是同一条线的五个代价：定义越宽，进门越容易，出门越难；定义越窄，国家越安全，投资者越没底。M3 会接着问：进了门、认了投资，国家把你的使用或收益拿走，算不算征收？
回到 Fedax 和 Romak。
Fedax 的期票：有期限（跨财政年度、多年付息）、有回报（利息）、有风险（政府不付）、与公共工程和公共利益相连。它具备投资的客观特征。
Romak 的小麦：一次性买卖，价格风险是商业风险，没有持续投入，没有在东道国留下可持续的经济存在；GAFTA 裁决只是把合同权利固定下来，没有改变交易的性质。
所以界线不是"国家欠不欠钱"，是：
这笔钱有没有沉在东道国、承担了非商业风险、并持续产生价值。
一句话：投资不是"钱"，是"沉下来的钱"。
但这只是"特征判断"，不是"公式"。不同条约、不同仲裁庭，会在边界上给出不同答案；这正是这一章要你学会的：不要找一条万能定义，要找一套能说明"为什么这个算、那个不算"的理由。
用三分钟，不看笔记，讲清五件事：
讲不出，回到对应小节；不要往下翻。
M3《什么算"拿走"？》——这一章只问"你投的东西算不算投资"；下一章问"政府没有拿走你的财产，只让你没法用，算不算征收"。你会看到，投资定义只是第一道筛子，征收才是实体战的开始。