国际投资仲裁 · M3 · 征收、警察权与比例
读这一章前，先握五个词：征收＝国家把财产拿走；间接征收＝不拿走产权，但让你没法用；警察权＝国家为公共健康、环境、安全做的善意规制，不赔；比例原则＝措施和目的要相称；合法期待＝你能合理指望的稳定，不是"法律永不改变"。
M1 和 M2 问的是"你能不能进门"；这一章开始问"进了门，国家有没有拿走你的东西"。
用保单的话说：这一章在问"什么算赔"——不是所有亏钱都赔，只有国家把你的使用或收益拿走，才触发理赔。
1990 年代，美国公司 Metalclad 在墨西哥圣路易斯波托西州建了一个危险废物填埋场。
它拿到了联邦环保许可，建完了。市里却拒绝发建设许可。后来州长又发了一条"生态法令"，把填埋场周围约 18.8 万公顷划成永久生态保护区，说是为了保护仙人掌。
填埋场永远不能运营了。
Metalclad 依 NAFTA 第 11 章提起仲裁，走的是 ICSID（世界银行下的投资争端解决中心）附加便利程序（ARB(AF)/97/1）——"AF"是 Additional Facility，因为墨西哥不是《ICSID 公约》缔约国，走不了第 25 条那条路。
墨西哥说：我没有拿，我只是为了保护环境。
仲裁庭 2000 年裁决：这是间接征收。那条生态法令，"仅凭它的效果"，就足以构成征收；动机不问。赔了约 1,670 万美元。
裁决之后，墨西哥还去加拿大不列颠哥伦比亚法院申请撤销（annulment：不是上诉，是有限的程序审查）。法院撤销了仲裁庭关于"透明度/FET"的那部分，也撤销了"拒发建设许可构成征收"的那部分；被维持的，只有"生态法令本身构成征收"。
所以这个案子的核心，最后只剩下那条法令。
先别往下读：如果一条保护环境的法令也能算"拿走"，那政府还能不能管制？
直接征收最好认：国家把产权拿走、国有化、强制转让。
间接征收难认：产权还在你名下，但你已经没法用、没法收益，或者被实质剥夺。
Metalclad 的仲裁庭给了一个很宽的效果标准：只要措施让所有者"全部或实质部分"失去了使用或合理预期的经济收益，就可能是征收——哪怕国家没有拿到好处。
这个标准后来被批评：它只看效果，不看目的。
所以后来的条约（比如美国 2012 年 BIT 范本）列了四个因素：经济影响、持续时间、对合理期待的干扰、措施的性质。
四个因素一起看，比单看效果稳。
但只按效果走，会得出一个荒谬结论：任何让投资者少赚钱的规制，都是征收。
所以后面还要看别的。
看什么？三个观察点：剥夺是不是"实质"的；是不是"持续"的；有没有踩到投资者"合理的、与投资相称的期待"。
三个都是程度问题，不是开关。
实务上，间接征收有三种常见形态。
第一种，剥夺使用和收益：产权还在，但不让运营。Metalclad 和 Tecmed 都是。
第二种，强制转让或挤出：逼你把股权卖给本国企业，或者用一连串措施把你挤走。这叫 creeping expropriation（渐进式征收）。
第三种，过度规制或许可撤销：名义上是管理，实际效果是永久封死。Tecmed 是（仲裁庭说：剥夺极端、不可逆）；Philip Morris 是反例。
三种形态，最后都回到同一组观察点：效果、持续时间、期待、措施性质。
先看 Metalclad。那条法令把填埋场"永远"封死，而且和联邦此前的许可冲突。所以是征收。
再看 Tecmed（ICSID ARB(AF)/00/2，2003）。西班牙公司在墨西哥建垃圾填埋场，许可证到期，政府不续。仲裁庭说：剥夺必须是"极端的、不可逆的、永久的"，才构成间接征收；这里符合，因为填埋场再也无法运营。
它还用了一个新工具：比例。
再看 Methanex（NAFTA，2005）。加拿大公司卖甲醇，甲醇是 MTBE 的原料；加州为了保护地下水，禁了 MTBE。Methanex 的生意受了重创。
仲裁庭说：这不是征收。加州的规定是非歧视的、为了公共目的、走了正当程序；这是国家的警察权。除非国家给过"我不会这样管制"的具体承诺，否则不赔。
Philip Morris v. Uruguay（ICSID ARB/10/7，2016）也是同一路。乌拉圭要求一个品牌家族只能卖一个变体（单一系列要求，SPR），图形警示占烟盒正反面的 80%（80/80）。Philip Morris 说这是征收。
仲裁庭说：这是善意的、非歧视的、比例适当的公共健康措施，属于警察权；而且要看"投资整体"，不是单看某个商标。
把四个案子摆在一起，区别就出来了：
| 案子 | 措施 | 结果 | 关键理由 |
|---|---|---|---|
| Metalclad | 生态法令永久封死 | 征收 | 效果：永久剥夺；与联邦许可冲突 |
| Tecmed | 不续许可证 | 征收 | 极端、不可逆；比例失当 |
| Methanex | 禁 MTBE | 不是征收 | 非歧视、公共目的、正当程序；无具体承诺 |
| Philip Morris | SPR + 80/80 警示 | 不是征收 | 善意、非歧视、比例；看投资整体 |
如果一项措施被认定为征收，接下来问：它合法吗？
一般四道：为了公共目的；非歧视；走正当程序；给补偿。
四道全过，是合法征收，赔公平市场价值。缺一道，是非法征收，赔偿范围可能更大（M6 讲）。
四道各问什么？
公共目的：是为了公共利益，不是专门针对外资。
非歧视：同类情形，不能只坑外国人。
正当程序：通知、听证、申辩的机会。
补偿：按公平市场价值，及时、充分、有效。
四道里，补偿最容易量化，也最硬：不给钱，就是非法征收。公共目的和非歧视最难证：目的通常好说，难的是这个目的值不值得这么大的负担；非歧视则要找对比较对象。正当程序相对清楚：有没有通知、听证、申辩。
这里有一个常被忽略的点：公共目的不会让补偿义务消失。
Santa Elena v. Costa Rica（ICSID ARB/96/1，2000）：哥斯达黎加为了建国家公园，征了美国投资者的海滩地产。仲裁庭说：环境目的很高尚，但征收就是征收，要赔。
ADC v. Hungary（ICSID ARB/03/16，2006）：布达佩斯机场航站楼的运营权被拿走，也是征收。它的真正看点是非法征收的估值日——ADC 用的是裁决日，不是征收日；M6 讲。
还有一种常见的"拿走"：税。
税和罚款不是另一个宇宙；它们还是问同一组问题：拿走了多少、是不是只针对你、有没有违背具体承诺。
一般税收不是征收——国家总要收税。但如果税率高到没收性、或者专门针对外国人、或者违背了具体的税收承诺，就可能越线。
这条线没有统一公式，看程度和歧视。
罚款也一样。正常的罚款不是征收；但如果罚款高到没收性、或者专门针对外资、或者没有正当程序，就可能越线。
先把两个问题分开：第四节问的是"已经构成征收，这次征收合不合法"；这一节问的是"根本不构成征收"。公共目的可以让征收合法，但不能让征收消失；警察权则是直接说"这不是征收"。两条线看起来都在说"为了公共利益"，法律后果完全不同。
警察权是国家的"不赔"通道：善意的、非歧视的、为了公共福利的规制，不构成征收。
Methanex 和 Philip Morris 都走这条通道。
但它不是万能牌。三个条件缺一个，就可能变成征收：①为了公共福利（善意）；②非歧视；③比例适当。
Philip Morris 里，仲裁庭还加了一句"判断余地"：公共健康是政府的责任，仲裁庭应该给政府判断留空间。
这不是说政府说了算，是说仲裁庭不会用自己的判断替政府做公共健康决策。
反过来说，警察权什么时候失效？
不诚善（比如专门针对外资）、歧视、比例失当——任何一个出现，国家就不能再拿"公共利益"当挡箭牌。正当程序在第四节（合法征收）和 M4（FET）里各有位置；在警察权这一层，先看这三条。
Tecmed 把比例原则引进来：措施和要保护的公共利益之间，要相称；对投资者的负担不能过分。
它问三件事：目的是不是正当？手段是不是必要？负担是不是过重？
"手段是不是必要"，就是问有没有更轻的办法：如果政府可以用更少的限制达到同样的目的，却选了最重的那种，比例就有问题。
Philip Morris 没有另造一套比例测试；它把比例放进警察权的三要件里：公共福利、非歧视、比例适当。所以别把"三要件"和"比例三问"当成两个东西——前者是警察权的门槛，后者是第三个条件（比例）里的具体问法。
比例不是精确数学。不同庭会给出不同答案；但它的作用是把"只要为了公共利益"这句话挡住——目的正当，手段也可能过头。
Tecmed 说：投资者对填埋场的长期收益有合理期待；许可证虽然一年一续，但按行业惯例和此前的做法，他期待能继续运营。
Parkerings（M4 会讲）说：没有稳定条款，投资者又知道立陶宛在转型，法律会变；所以没有合法期待。
Philip Morris 说：合法期待要有"具体的承诺或陈述"；烟草行业管制越来越严，是众所周知的事，不能期待环境不变。
三句话合起来：合法期待不是"法律不变"，是"你有没有拿到一个具体的、让你可以依赖的承诺"。
所以稳定条款（stabilization clause）很值钱：合同里写明"法律变了怎么算"，合法期待就有了具体依据。
没有稳定条款，也不是必输；但你要证明：有一个具体的承诺，或者法律变化完全不可预见。
合法期待要成立，通常要四样：一个具体的承诺；你据此投了钱；这个期待在当时是合理的；以及，管制环境没有明确告诉你"这里会变"。
四样缺一，期待就可能不成立。
合法期待不是征收的专利：它在 FET 里还会回来（M4）。在征收这一层，它问的是"这个负担是不是踩到了你具体依赖的承诺"；在 FET 里，它问的是"国家的行为是不是破坏了你的正当期待"。同一个词，两个问法。
同一项政府措施，可能同时触发征收、FET、NT。
Philip Morris 就是：征收加 FET，两条都告，两条都被驳回。
S.D. Myers（M4 会讲）是反方向：仲裁庭说，NT 和 FET 违反，但征收不成立。
所以写案例分析时，不要只告一条。先问：这个措施，拿走了什么？怎么对待我的？和别人比是不是更差？
三条线各有各的测试，不要混在一起。
举个例子：一项措施可能没有"拿走"你的财产（不构成征收），但对待你的方式武断、不透明（违反 FET）；也可能对本国企业更宽松（违反 NT）。
三条线可以同时告，也可以只赢一条。
还有一个常见的混淆：征收 vs 合同违约。
国家不付工程款，是合同问题；只有它用主权权力取消合同、或者用规制把合同架空，才可能变成征收。
征收 vs 合同违约这条线，M1 第八节已经讲过：Vivendi 和 SGS 两案。这里只提醒一句：诉因错了，征收的门也进不去；M4 会把伞条款展开。
这一节不是第六道门，是一张路标：M3 只负责"拿走"这一面，另外两面在 M4。
能源宪章条约（ECT）现代化、化石燃料退出，把 M3 的问题推到前台：国家为了气候目标关掉煤电厂、取消油气许可，算不算征收？
荷兰的煤电退出计划就被 RWE、Uniper 告上 ICSID：两家公司说，政府先鼓励投资煤电，后来要求 2030 年前关掉，踩了它们的合法期待。两案最后没有走到实体结论——德国法院以欧盟内部的投资协定冲突为由挡住，RWE/Uniper 撤诉。
所以这一块目前没有统一答案：有的庭看警察权，有的庭看合法期待，有的庭看比例。
对中国读者，这一块值得盯：中国的新一代 BIT 和 FTA 开始写"规制权"条款，就是想在这条线上留空间。
不只气候。环境、健康、劳工、人权，都会撞上同一道题：国家为了公共福利管制，投资者说这是征收或 FET 违反。
没有一条万能线；只能一个案子一个案子看：措施的性质、程序、比例、有没有具体承诺。
回到 Metalclad 和 Methanex。
两家都损失惨重。区别不在损失大小，在四件事。
第一，措施的性质：Metalclad 的法令是永久封死，而且和联邦许可冲突；Methanex 的禁令是非歧视的公共健康规制。
第二，有没有具体承诺：Methanex 没有拿到"我不会管制"的承诺；Metalclad 拿到了联邦许可，并依赖它建完了厂。
第三，程序：Metalclad 的生态法令是在投资者建完厂之后突然落下的，没有给及时、有序、实质的理由；Methanex 走了正当程序。
第四，比例：Tecmed 的许可证不续，没有考虑更轻的办法；Philip Morris 的 SPR + 80/80 措施被认为比例适当。
一句话：征收不是"你亏了"，是"国家把你的使用或收益永久拿走了，而且没有给出公共目的、非歧视、正当程序和补偿的理由"。
再收一句：Metalclad 是"构成征收，且没有补偿"；Methanex 是"根本不构成征收"。这就是第四节和第五节的分界——先问是不是征收，再问征收合不合法。
用三分钟，不看笔记，讲清五件事：
讲不出，回到对应小节；不要往下翻。
M4《什么算"不公平"？》——这一章问"拿走"；下一章问"没拿走，但对待得不公平"。
你会看到，FET 不是"我觉得不公平"，它有自己的门槛。