国际投资仲裁 · M4 · FET、FPS、NT、MFN 与伞条款
读这一章前，先握五个词：FET（公平公正待遇）就是国家怎么对待外资才算体面；FPS（充分保护与安全）就是国家要尽勤勉保护投资安全；NT（国民待遇）就是外国投资者不能比本国同类更差；MFN（最惠国待遇）就是你给第三国更好的，也得给我；伞条款就是把合同承诺"罩"进条约的条款。记不住没关系，下面每个词都会在该出现的时候再出现一次。
先看 Tecmed。西班牙公司在墨西哥建垃圾填埋场，许可证到期，政府不续。
仲裁庭说：墨西哥违反了 FET，也构成了间接征收。理由是：投资者对长期运营有合理期待，政府的决定不透明、不一致、比例失当。
再看 Parkerings（ICSID，世界银行下的国际投资争端解决中心，案号 ARB/05/8，2007）。挪威公司拿到维尔纽斯停车系统的 13 年合同；不到一年，立陶宛修法，禁止私人公司收停车费、执法；合同终止。
Parkerings 说：这也太不公平了。仲裁庭说：不违反 FET。
先把两个案子的事实摆清楚。
Tecmed 的填埋场，是建好、在运营的；许可证一年一续，政府此前一直续；这次不续，没有给替代方案。
Parkerings 的停车合同，刚签不到一年；立陶宛要加入欧盟，法律要跟欧盟接轨，修法是可以预见的；合同里也没有稳定条款。
先别往下读：两个政府都改了规则，两个投资者都亏了，为什么一个违反 FET，一个不违反？
第一种：我觉得不公平，就是 FET。
错。FET 有门槛，不是满意度调查。
第二种：只要为了公共利益，就不违反 FET。
错。目的正当，手段也可能武断、歧视、违反正当程序。
第三种：FET 就是国际最低标准。
不一定。NAFTA 把 FET 绑在习惯国际法上；Saluka 说 FET 是自治标准，保护更高。看条约怎么写。
NAFTA 的 FTC 2001 年解释把 FET 和 FPS 绑在习惯国际法上，不额外加东西。
Saluka 则说，FET 是条约自己的标准，可以比习惯法更高。
所以第一个问题不是"公平不公平"，是"这份条约的 FET 是哪一种"。
Waste Management II（ICSID ARB(AF)/00/3，2004）给了最常被引用的标准。
它说：国家的行为，如果满足下面任何一种，就违反 FET。
一，武断、严重不公平、不正义、怪异。
二，歧视，而且让投资者处于 sectional or racial prejudice。
三，违反正当程序，导致结果违背司法正当性；或者行政程序完全不透明、不坦诚。
它还说了两句很重要的话：动机不如效果重要；国家有善意义务，不能故意用不正当手段毁掉投资。
但标准高。Waste Management II 自己案子里，墨西哥的行为有瑕疵，但没到这个门槛，所以不违反。
这段话的厉害之处，是它把"不公平"抬得很高：不是一般的错误、拖延、甚至一次不好的决定，而是"武断、严重不公平、怪异"，或者"完全没有透明度"。
换句话说，FET 不是"民告官"的万能条款；它是给"离谱"准备的。
把上面几节收一下：FET 通常看四样——透明、稳定（合法期待）、正当程序、不武断不歧视。
四样不是四个独立要件，是一组观察点；不同条约、不同庭的侧重不同。
Tecmed 的期待成立：许可证一年一续，但投资者按长期运营来建厂；政府不续，没有给过渡、没有考虑更轻的办法。
Parkerings 的期待不成立：合同里没有稳定条款；立陶宛在转型，法律会变是可以预见的；投资者应该把这种风险算进投资结构。
Philip Morris 再补一刀：合法期待要有具体的承诺或陈述；烟草管制越来越严是众所周知的，不能期待环境不变。
规则：合法期待不是"我希望法律不变"，是"我拿到了一个具体的、可以依赖的承诺，并且据此投了钱"。
具体承诺长什么样？
可以是一份书面保证、一个稳定条款、一个专门的许可条件；也可以是政府在谈判中明确说"我不会改这条规则"。
反过来，一般的立法变化、政策调整、甚至选举后的政策转向，通常不构成具体承诺。
Saluka（UNCITRAL，2006）把 FET 的内容说得更细：国家不能"明显不一致、不透明、不合理（和任何理性政策无关）、或者歧视（基于不正当区分）"。
它认定捷克违反 FET，因为：三家大银行拿到国家援助，IPB 被排除；政府还拒绝善意谈判。
但它也拒绝了征收请求：强制管理是为了银行体系的系统性风险，属于正当规制。
这说明：同一套事实，FET 可以成立，征收不成立；两条线的测试不一样。
Saluka 还有一个细节：它告征收，输了；告 FET，赢了。
同一套事实，两条线得出不同结果，因为征收看"有没有拿走"，FET 看"怎么对待"。
这就是为什么写案例分析要分开写：不要用"征收不成立"去推"FET 也不成立"。
FPS 是"充分保护与安全"。它不是"保证你的财产绝对安全"，是"尽到合理勤勉"。
AAPL v. Sri Lanka（ICSID ARB/87/3，1990）：斯里兰卡军警在军事行动中毁了一个养虾场。仲裁庭说：FPS 不是严格责任；政府有没有尽到合理勤勉？这里没有，所以违反。
Wena Hotels v. Egypt（ICSID ARB/98/4，2000）：埃及国企强行接管两家酒店；政府知道，但不阻止、不恢复、不制裁。仲裁庭说：FPS 包括不作为；违反 FPS，也构成征收。
规则：FPS 看的是"政府有没有做它合理能做的"，不是"结果有没有损失"。
FPS 保护的是什么？传统上是人身和财产的安全：暴乱、没收、第三方侵害。
它也可以延伸到"法律保护"：如果国家纵容别人抢你的财产，或者警察不保护，可能违反 FPS。
但它不是"绝对安全"的保证；政府尽到合理勤勉，就够了。
NT 是"外国投资者和本国同类投资者比，不能更差"。
S.D. Myers v. Canada（NAFTA，2000）：美国公司处理加拿大 PCB 废物；加拿大禁止出口，保护本国企业。仲裁庭说：同类情形要比同一行业；实际影响比动机更重要；违反 NT 和 FET，但征收不成立。
Feldman v. Mexico（ICSID ARB(AF)/99/1，2002）：美国烟草出口商拿不到退税，本国出口商拿得到。仲裁庭说：比较对象是"同一类做香烟转售的出口商"；这是事实上的歧视；违反 NT。
规则：NT 的战场是"比较对象"。比错了对象，结论就会反。
NT 通常三步：第一，找同类情形；第二，看待遇是不是更差；第三，看有没有正当理由。
三步里，最容易做手脚的是第一步。跟谁比？同行业、同规模、同时期、同政策背景——比错了，结论就反了。
MFN 是"你给第三国更好的待遇，也得给我"。
Maffezini v. Spain（ICSID ARB/97/7，2000）：阿根廷投资者用 MFN，把西班牙—智利 BIT 里更短的等待期搬过来，绕开国内诉讼 18 个月的要求。仲裁庭说：可以；程序利益也可以搬。
Plama v. Bulgaria（ICSID ARB/03/24，2005）：反过来说。MFN 不能创造同意；同意必须清楚、明确；争端解决条款是专门谈的，不能被一般 MFN 条款搬走。
Impregilo v. Argentina（2011）：多数意见跟 Maffezini，Stern 仲裁员反对，说"权利和保护权利的手段是两回事"。
规则：MFN 能搬实体待遇，比较稳；能不能搬管辖权，分裂；同意不能推定。
Maffezini 自己也留了例外：如果搬过来的条款会破坏"公共政策"，或者绕过"用尽当地救济"、"岔路口"这类基本结构，就不能搬。
Plama 则更进一步：争端解决条款是专门谈的，一般 MFN 条款搬不动；除非条约写得很清楚。
后来很多条约干脆写"反 Maffezini 条款"，明确把争端解决排除在 MFN 之外。
伞条款是"国家要遵守它对投资作出的承诺"。它想把合同承诺"罩"进条约。
SGS v. Pakistan（ICSID ARB/01/13，2003）：窄。合同违约不自动变条约违反；要有清楚、令人信服的证据；否则会打开洪水闸。
SGS v. Philippines（ICSID ARB/02/6，2004）：宽。"shall observe any obligation" 就是条约义务；合同的存在和范围仍由合同法管；但因为合同有专属法院条款，程序暂停，等菲律宾法院算清金额。
规则：伞条款看措辞；它不改变合同的适用法；它可能给你一个条约请求，但不一定给你一个能立即审的程序。
SGS 两案的措辞差别很关键。
巴基斯坦的条款是"constantly guarantee the observance of commitments"，菲律宾的是"shall observe any obligation it has assumed"。
前者模糊，后者具体；所以一个窄，一个宽。
但宽的那一案，也没有让投资者跳过合同里的法院条款；它只是说：你可以告条约，但金额要先由合同法院算清。
第一代中国 BIT（1980 年代到 1990 年代）：国民待遇很少，或者写"尽可能"；FET 有，但简单；争端解决窄。
第二代（2003 年中国—德国 BIT 起）：国民待遇写实；FET 更详细；FPS；征收补偿接近 Hull 规则；ISDS（投资者—国家争端解决）扩大。
第三代（2007 年后，全面同意加例外）M2 已经讲过，这里不重复；这一节只比较第一代和第二代。
同一笔投资，在哪一代条约下，保护水平不一样。
写案例分析时，先看条约文本，不要背"中国 BIT 怎么样"。
第一代条约里，FET 往往只有一句"公平公正"，没有 NT；第二代才把 NT、FPS、征收补偿、ISDS 写全。
所以同一家中国公司在两个国家投资，保护可能差很多；先看它签的是哪一代条约。
拒绝司法值得单独说一句：它不是"法院判错了"，是"法院完全不公正"——拒绝受理、严重拖延、明显偏袒、或者判决违背最基本的正当程序。
门槛很高；国际仲裁庭不是东道国法院的上诉庭。
回到 Tecmed 和 Parkerings。
Tecmed 赢，不是因为"亏了"，是因为：有具体期待、政府不透明、不一致、比例失当。
Parkerings 输，不是因为"没亏"，是因为：没有稳定条款、法律变化可预见、政府有合理政策、没有歧视或恶意。
四道门：武断或歧视？具体承诺？比例？正当程序？
一句话：FET 不是"我觉得不公平"，是"国家武断、歧视、违反正当程序，或者背弃了具体承诺"。
用三分钟，不看笔记，讲清六件事：
讲不出，回到对应小节；不要往下翻。
M5《国家怎么防？》——这一章问"国家做错了什么"；下一章问"国家能不能说：我是为了公共健康、环境、危机"。
你会看到，抗辩不是"我理由正当"就够，它有自己的门槛。